何為掛靠？

根據(jù)住建部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）第十條的規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款[1]第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

根據(jù)上述規(guī)定，通俗來講，掛靠就是沒有資質的人借用有資質的建筑企業(yè)的名義，和發(fā)包人簽訂施工合同承攬工程的行為。

掛靠情形下施工合同的法律效力

根據(jù)《更高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規(guī)定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定建設工程施工合同無效。

雖然有上述規(guī)定，但在司法實踐中，并非一概認定掛靠情形下的施工合同無效。根據(jù)《更高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》的相關觀點，在掛靠施工情況下，對于掛靠人、被掛靠人與發(fā)包人外部關系的認定上，應當根據(jù)發(fā)包人在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認定。具體分為兩種情況：

發(fā)包人不知道掛靠事實的情況

如果發(fā)包人不知道掛靠事實，有理由相信真實承包人就是被掛靠人，則應優(yōu)先保護善意相對人的利益，雙方所簽訂的建設工程施工合同直接約束發(fā)包人和被掛靠人，該合同并不僅僅因存在掛靠關系而無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉包行為，轉包行為違反法律強制性規(guī)定，屬無效合同。

發(fā)包人知曉掛靠事實的情況

如果發(fā)包人在簽訂合同時知道掛靠事實，發(fā)包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設工程施工合同時均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為。即三方當事人以發(fā)包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發(fā)包人與掛靠人之間的合同。其中，發(fā)包人與被掛靠人之間的合同欠缺效果意思，屬于通謀虛偽行為，依照民法總則第一百四十六條第一款規(guī)定，該合同無效。發(fā)包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的合同，依照《更高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規(guī)定，該合同亦無效。

合法合規(guī)獲取資質才是根本

中釜在此提醒大家，掛靠施工有風險，合同效力缺乏法律保障，極易引發(fā)糾紛，只有依法行事，其權利才會受到法律保護。建筑企業(yè)或個人想要接工程，合法取得資質才是解決問題的根本。