在市場監管部門能否適用《產品質量法》對建筑工程使用不合格建材進行處罰這一問題上，爭議已久

【參考意見】

要弄清市場監管部門究竟能否適用《產品質量法》對建筑工程使用不合格建材進行處罰，就必須弄清以下問題：

一、準確理解《產品質量法》第二條規定的內涵

《產品質量法》第二條規定：“在中華人民共和國境內從事產品生產、銷售活動，必須遵守本法。本法所稱產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。建設工程不適用本法規定；但是，建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，屬于前款規定的產品范圍的，適用本法規定。”本條規定有下列基本含義：

1.本法調整的產品僅限于經過加工、制作用于銷售的產品。

2.本法只調整生產和銷售這兩個環節的產品質量問題，不調整除這兩個環節之外的環節的產品質量問題。

3.雖然如果把建筑工程的建造過程也視作加工制作過程的話，建筑工程也可稱為“產品”，但本法明確規定這種“產品”不適用本法。

4.在未形成整體的建設工程之前，建筑材料、建筑構配件和設備在生產和銷售中與其他工業品的屬性是相同的，因此經過加工、制作用于銷售的建筑材料、建筑構配件和設備適用本法。

準確理解了上述內涵后，不難得出下列結論：建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備只有處于生產和銷售領域時才受《產品質量法》的調整，當其退出生產和銷售領域而進入建筑工程領域時，則不受《產品質量法》的調整。工程建設者既不是建筑材料、建筑構配件和設備的生產者，也不是銷售者，不屬于《產品質量法》調整的范圍。

二、準確把握《產品質量法》第六十二條“服務業”的范疇

《產品質量法》第六十二條規定：“服務業的經營者將本法第四十九條至第五十二條規定禁止銷售的產品用于經營性服務的，責令停止使用；對知道或者應當知道所使用的產品屬于本法規定禁止銷售的產品的，按照違法使用的產品(包括已使用和尚未使用的產品)的貨值金額，依照本法對銷售者的處罰規定處罰。”

請注意本條對經營者主體的表述，是表述為“服務業的經營者”，就是說只有“服務業的經營者”（而不是所有的經營者）將本法禁止銷售的產品用于經營性服務的，才能依照本法對銷售者的處罰規定處罰，“服務業”以外的經營者使用本法禁止銷售的產品不適用本條規定。因此，準確把握本條中“服務業”的范疇就至關重要。

那么，我國的“服務業”都包括哪些行業呢？對此，有關部門已經作出了明確規定。

統計局2003年制定、2012年修訂的《三次產業劃分規定》明確規定：“第一產業是指農、林、牧、漁業（不含農、林、牧、漁服務業）。第二產業是指采礦業（不含開采輔助活動），制造業（不含金屬制品、機械和設備修理業），電力、熱力、燃氣及水生產和供應業，建筑業。第三產業即服務業，是指除第一產業、第二產業以外的其他行業。第三產業包括：批發和零售業，交通運輸、倉儲和郵政業，住宿和餐飲業，信息傳輸、軟件和信息技術服務業，金融業，房地產業，租賃和商務服務業，科學研究和技術服務業，水利、環境和公共設施管理業，居民服務、修理和其他服務業，教育，衛生和社會工作，文化、體育和娛樂業，公共管理、社會保障和社會組織，國際組織，以及農、林、牧、漁業中的農、林、牧、漁服務業，采礦業中的開采輔助活動，制造業中的金屬制品、機械和設備修理業。”

統計局在《三次產業劃分規定》修訂說明中還明確指出：“鑒于目前服務業的口徑、范圍不統一，既不利于服務業統計和服務業核算，也不利于貫徹執行國務院《關于加快發展服務業的若干意見》以及國務院辦公廳轉發統計局《關于加強和完善服務業統計工作的意見》，因此，此次修訂三次產業劃分規定時，明確第三產業即為服務業。”

顯然，在我國國民經濟行業分類中，建筑業屬于第二產業范疇，不屬于第三產業即服務業。因此，建筑工程使用不合格建材不適用《產品質量法》第六十二條規定。

三、建筑工程使用不合格建材案件由建設主管部門查處

對建筑工程使用不合格建材產品的違法行為，《建筑法》及《建筑工程質量管理條例》都作出了監督處罰規定。

《建筑法》第六條規定：“國務院建設行政主管部門對全國的建筑活動實施統一監督。”第七十六條規定：“本法規定的責令停業整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規定的職權范圍決定。依照本法規定被吊銷資質證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業執照。”《更高人民法院關于工商行政管理機關能否對建筑領域轉包行為進行處罰及法律適用問題的答復》（〔2009〕行他字第6號）明確指出：“《中華人民共和國建筑法》第七十六條第一款中的‘有關部門’指的是鐵路、交通、水利等專業建設工程主管部門，不包括工商行政管理部門。除根據該條第二款吊銷營業執照外，工商行政管理部門查處非法轉包建筑工程行為缺乏法律依據。”

《建筑法》第七十四條規定：“建筑施工企業在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的，或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為的，責令改正，處以罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書；造成建筑工程質量不符合規定的質量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《建筑工程質量管理條例》第六十四條規定：“違反本條例規定，施工單位在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的，或者有不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的其他行為的，責令改正，處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；造成建設工程質量不符合規定的質量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失；情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書。”

法無授權不可為。市場監管部門執法人員應摒棄“包打天下”的慣性思維，將建筑工程使用不合格建材案件移送建設主管部門，由建設主管部門予以查處。對此，原質檢總局早有明確要求。原質檢總局在關于實施《＜中華人民共和國產品質量法＞若干問題的意見》（國質檢法〔2011〕83號）指出：“《中華人民共和國產品質量法》第二條規定，建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，適用本法規定。因此，質量技術監督部門應當依據《中華人民共和國產品質量法》對上述產品進行監督。質量技術監督部門可以進入建筑工地進行監督檢查和執法檢查，發現建設施工單位使用的建筑材料、建筑構配件和設備有質量問題，可以對建設單位和建設施工單位進行調查，以此為線索依法追究生產者的產品質量責任。并將建設施工單位使用有質量問題的建筑材料、建筑構配件和設備的情況通報建設行政主管部門。”